Mál nr. 19/2023. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. september 2023
í máli nr. 19/2023:
Origo hf.
gegn
Ríkiskaupum,
Advania Íslandi ehf.
og Atendi ehf.

Lykilorð
Tilboðsgögn. Sérfræðingur. Rammasamningur.

Útdráttur
Ágreiningur aðila laut að túlkun á því orðalagi útboðsskilmála að heyrnartól skyldu vera „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“ en O bar því við að heyrnartól AÍ og A hefðu ekki uppfyllt þennan skilmála. Kærunefnd útboðsmála naut liðsinnis sérfræðings við meðferð málsins og benti hann meðal annars á að í þeim tilvikum sem heyrnartól væru með lokaða skel væri hægt að segja að þau næðu yfir eyrun og lokuðu á umhverfishávaða. Að þessu og öðru því sem var rakið í úrskurðinum virtu lagði nefndin til grundvallar að heyrnartól A og AÍ, sem væru með lokaða skel og næðu yfir eyru notanda, uppfylltu umræddan skilmála útboðsgagna. Taldi nefndin því að ákvörðun R um að velja tilboð AÍ og A í útboðinu hefði ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna og hafnaði öllum kröfum O.

Með kæru móttekinni af kærunefnd útboðsmála 13. maí 2023 kærði Origo hf. (hér eftir „kærandi“) rammasamningsútboð Ríkiskaupa (hér eftir „varnaraðili“) nr. V21833 auðkennt „FA electronics“.

Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Advania Ísland ehf. (hér eftir Advania ehf.) og Atendi ehf. í hinu kærða útboði verði felld úr gildi auk málskostnaðar. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Með greinargerð 21. maí 2023 krefst Atendi ehf. þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Með greinargerð 25. maí 2023 krefst varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Advania ehf. skilaði athugasemdum til nefndarinnar 26. maí 2023.

Með fyrirspurn kærunefndar útboðsmála 19. maí 2023 til aðila málsins var óskað eftir að þeir létu í té afstöðu sína um hvort kæra málsins hefði leitt til sjálfkrafa stöðvunar útboðsins í heild eða aðeins C-hluta þess. Svar barst frá kæranda samdægurs en svör frá varnaraðila og Atenda ehf. bárust 22. maí 2023. Ekki bárust svör frá Advania ehf. við fyrirspurninni. Með ákvörðun 25. maí 2023 vísaði kærunefnd útboðsmála frá kröfu varnaraðila um að stöðvun samningsgerðar yrði aflétt í öðrum hlutum útboðsins en C-hluta þess.

Með fyrirspurn 5. júní 2023 óskaði nefndin meðal annars eftir að varnaraðili myndi leggja fram afrit af tilboðsgögnum aðila málsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Hinn 7. júní 2023 ákvað formaður kærunefndar útboðsmála, samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, að kalla til Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins. Aðilar málsins voru upplýstir um þá ákvörðun og komu ekki fram andmæli. Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 12. júní 2023.

Með ákvörðun nefndarinnar 5. júlí 2023 var aflétt sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í C-hluta útboðsins.

Engar frekari athugasemdir bárust frá varnaraðila, Advania ehf. eða Atendi ehf. Kærandi skilaði lokaathugasemdum sínum 17. júlí 2023.

Kærunefnd útboðsmála sendi fyrirspurn til varnaraðila 11. ágúst 2023 sem hann svaraði samdægurs.

I

Í febrúar 2023 auglýsti varnaraðili hið kærða útboð sem stefndi að því að gera rammasamning um raftæki fyrir hönd áskrifenda að rammasamningum ríkisins. Útboðinu var skipt í fjóra hluta og lýtur ágreiningur þessa máls að C-hluta útboðsins þar sem óskað var eftir tilboðum í tæki fyrir hljóð og mynd, þar á meðal þráðlaus og þráðtengd heyrnartól.

Í grein 4.1 í útboðsgögnum kom fram að stefnt væri að því að semja við allt að þrjá bjóðendur í C-hluta útboðsins með þeim fyrirvara að ef verðmunur milli hagkvæmasta tilboðs og þess þriðja væri yfir 10% yrði einungis samið við þá tvo sem ættu hagkvæmustu tilboðin. Þá kom fram í greininni að bjóðendur skyldu skila inn skjali með viðeigandi vörulýsingu, „datasheet“ frá framleiðanda, sem staðfesti lágmarkskröfur/kröfulýsingar á öllum boðnum vörum í vörukörfu.

Samkvæmt grein 4.1 voru sömu lágmarkskröfur gerðar til þráðtengdra og þráðlausra heyrnatóla, það er að þau skyldu vera „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“ og með „hljóðeinangrandi míkrófón“. Við meðferð útboðsins var send fyrirspurn 31. mars 2023 (nr. 46) og óskað eftir nánari skýringum um hvað fælist í orðalaginu „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“:

Er hægt að útskýra betur hvað er beðið um? Er átt við hefðbundinn „Over ear“ heyrnartól sem loka þannig á umhverfishávaða að þau ná utan um eyrun, eða er verið að biðja um „noice cancelling“ heyrnartól? Ef það síðara er tilfellið þá er sérstakt að beðið sé um þau þráðtengd þar sem „noice cancelling“ finnst jafnan eingöngu í þráðlausum heyrnartólum þó vissulega séu sum þeirra með möguleika á þráðtengingu, en þá er nánast verið að biðja um sömu heyrnartólin í báðum liðunum ef svo er.

Varnaraðili svaraði fyrirspurninni degi síðar með svohljóðandi hætti:

Hægt er að bjóða sömu vöru í báðum liðum. Yfir eyrun heyrnatól með möguleika á að vera þráðtengd.

Varnaraðili tilkynnti bjóðendum um val tilboðs 4. maí 2023 og kom þar fram að hann hefði ákveðið að velja tilboð Atendi ehf. og Advania ehf. í C-hluta útboðsins þar sem tilboðin hefðu verið metin hagstæðust fyrir kaupendur samkvæmt valforsendum útboðslýsingar.

II

Kærandi byggir á því að tilboð lægstbjóðenda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna sem áskilji að bæði þráðlaus og þráðtengd heyrnartól skuli vera með lokun á umhverfishávaða (e. noise cancelling). Lægstbjóðendur hafi boðið sömu vöruna sem sé ekki útbúin „noise cancelling“ og uppfylli samþykktur búnaður því ekki kröfur útboðslýsingar með þeim afleiðingum að fella beri ákvörðun varnaraðila úr gildi. Hafi aðeins verið beðið um heyrnartól yfir eyrun án svokallaðs „noise cancelling“ hafi verið óþarfi að tiltaka sérstaklega í útboðslýsingu að heyrnartólin skyldu vera með lokun á umhverfishávaða. Varnaraðili hafi þannig verið í lófa lagið, hafi markmiðið verið að varan þyrfti ekki að vera búin „noise cancelling“, að sleppa einfaldlega síðari hluta setningarinnar sem tiltaki sérstaklega að heyrnartólin skuli vera með lokun á umhverfishávaða. Kærandi vísar til þess að hann hafi átt raunverulega möguleika á að vera valinn af varnaraðila í útboðinu þar sem vörur hans hafi uppfyllt tilskyldar kröfur. Þar sem valin tilboð hafi innihaldið vörur sem séu ekki búnar „noise cancelling“ hafi þau tilboð verið mun lægri en frá þeim aðilum sem hafi boðið fram vörur í samræmi við kröfur útboðsgagna.

Í viðbótarathugasemdum sínum bendir kærandi á að í ákvörðun kærunefndar útboðsmála hafi verið lagt til grundvallar að skilmálar útboðsins hafi ekki verið jafn skýrir og æskilegt hefði verið og hið sama megi segja um svar varnaraðila við fyrirspurn nr. 46. Þá komi fram í greinargerð varnaraðila að svar hans við viðkomandi fyrirspurn hafi mátt vera skýrar. Mikilvægt sé að útboðslýsingar og svör við fyrirspurnum bjóðenda séu eins skýr og kostur er. Við gerð útboðslýsinga verði að hafa meginreglur laga nr. 120/2016 að leiðaljósi og gæta að jafnræði, meðalhófi og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Þá beri að túlka óskýrleika útboðslýsingu bjóðanda í hag, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2020. Slík túlkun takmarkist ekki við Advania ehf. og Atendi ehf. og ekki sé réttlætanlegt að kærandi sé einn látinn bera hallann af því að varnaraðili hafi ekki undirbúið útboðslýsinguna nægilega og gætt að skýrleika hennar. Í greinargerð varnaraðila komi fram að ganga megi út frá því að bjóðendur hefðu boðið fram heyrnartól með „active noise cancelling“ eiginleika ef þeir, það er Advania ehf. og Atendi ehf., hefðu talið það vera skilyrði útboðsgagna. Kærandi bendir á að það að meirihluti tilboðsgjafa túlki útboðslýsingu með einum hætti réttlætti hvorki þá túlkun sem varnaraðili haldi fram né staðfesti að hún sé rétt.

Kærandi telji skýringu varnaraðila á kröfum um eiginleika á heyrnartólunum í útboðsgögnum ranga. Varnaraðili geti ekki í svörum sínum byggt á að þar sem ákveðnir tilboðsgjafar hafi boðið fram tilteknar vörur sem varnaraðili telji fullnægja kröfum útboðsgagna geri það að verkum að útboðsgögnin hafi verið nægilega skýr og viðkomandi vörur uppfyllt skilyrði þeirra. Þessi vinnubrögð varnaraðila fari í berhögg við markmið laga um opinber innkaup og beri keim eftiráskýringa. Þannig komi hvergi fram að „passive noise cancelling“ heyrnartól, eða heyrnartól með sambærilegum eiginleikum, uppfylli skilyrði að loka á umhverfishávaða. Varnaraðili geti ekki ákveðið túlkun sína á útboðslýsingu eftir eigin hentisemi þegar tilboð liggi fyrir heldur beri að fara eftir orðalagi útboðsgagna og þeim kröfum sem þar komi fram. Þá hafi skilningur Atendi ehf. á fyrirmælum útboðslýsingarinnar ekkert með það að gera hvernig túlka hafi átt útboðslýsinguna.

Í útboðslýsingu sé óskað eftir „skrifstofu“ heyrnartólum með „lokun á umhverfishávaða“. Almennt séu gerðar meiri og annars konar kröfur til skrifstofu heyrnartóla en annarra heyrnartóla. Þannig geti kærandi ekki fallist á þá túlkun að „passive noise cancelling“ þýðist sem „lokun á umhverfishávaða“. Svokölluð „passive noise cancelling“ heyrnartól mildi og dempi umhverfishávaða en loki ekki á hann. Því virki dempunin á hærri tíðni frekar en gagnvart lágri eða miðlungs tíðni. Heyrnartól af slíkri gerð virki því síður í umhverfi eins og á skrifstofu. Heyrnartólin sem gerð sé krafa um samkvæmt útboðslýsingu geri kröfu um að loka á umhverfishávaða sem komi til á skrifstofum. Það leiði bæði af orð- og markmiðsskýringu að verið sé að vísa til svokallaðra „active noise cancelling“ heyrnartóla. Þannig telji kærandi kröfu um „lokun á umhverfishávaða“ heyri betur til þýðingar á „active noise cancelling“ sem og eiginleika slíkra heyrnartóla en þeim sé aðeins ætlað að loka á umhverfishljóð sem fyrirfinnist meðal annars á skrifstofum. Hafi varnaraðili aðeins ætlað að gera kröfum um púða yfir eyrun hafi verið nægjanlegt að gera kröfu um dempun á umhverfishávaða í útboðslýsingu.

Loks bendir kærandi á að því hafi verið ranglega haldið fram í ákvörðun kærunefndar útboðsmála að kærandi hafi sent fyrirspurn nr. 46 í tengslum við framkvæmd útboðsins. Kærandi hafi ekki sent umrædda fyrirspurn og hafi á sínum snærum bæði þráðlaus og þráðtengd heyrnartól sem uppfylli öll skilyrði útboðsins. Sömuleiðis hafi kærandi ætíð talið, þar til tilkynning um val tilboð hafi borist, að gerð hafi verið krafa um heyrnartól með „active noise cancelling“ eiginleika. Aukinheldur telji kærandi að skilningur þess sem hafi sent fyrirspurnina hafi verið sá að gerð hafi verið krafa um heyrnartól með „active noise cancelling“ eiginleika og því komið viðkomandi á óvart að einnig hafi verið gerð krafa um þráðtengingu slíkra heyrnartól þar sem flest heyrnartól sem hafi þennan eiginleika séu þráðlaus. Þá geti kærandi ekki fallist á með kærunefnd útboðsmála að svar varnaraðila við fyrirspurnina „virðist fremur hafa bent til þess að heyrnartól þyrftu aðeins að ná yfir eyru notanda“. Kærandi telji leiða af svari varnaraðila að verið sé að óska eftir heyrnartólum með sams konar eiginleika er varði lokun á umhverfishljóð. Eini munurinn sé að óska annars vegar eftir þráðlausum heyrnartólum og hins vegar þráðtengdum. Svarinu sé sömuleiðis ætlað að benda til þess að hægt sé að túlka þráðtengd heyrnartól á þá leið að þau nái einnig til heyrnartóla sem bjóði upp á að vera bæði þráðlaus og tengd með USB snúru frá tölvu notandans í heyrnartólin.

Samandregið telji kærandi að framferði varnaraðila við framkvæmd útboðsins sem og ákvörðun kærunefndar útboðsmála staðfesti skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda sem og skyldu varnaraðila til greiðslu málskostnaðar.

III

Varnaraðili segir að í útboðslýsingu hafi verið gerðar þær lágmarkskröfur til heyrnartólanna að þau væru með lokun á umhverfishávaða. Með því hafi verið átt við „passive noise cancelling“, það er að heyrnartólin loki á umhverfishávaða en eyði honum ekki. Bæði Advania ehf. og Atendi ehf. hafi boðið heyrnartól með „passive noise cancelling“ og þannig uppfyllt lágmarkskröfurnar. Kærandi hafi boðið heyrnartól með svokölluðum „active noise cancelling“ eiginleika en sú tækni skynji utanaðkomandi hávaða og eyði honum með rafrænum hætti. Eyðing umhverfishávaða gangi lengra en að loka á hann. Varnaraðili mótmæli þeim skilningi kæranda að ekki hafi verið þörf á að gera kröfu í útboðslýsingu um lokun umhverfishávaða ef engin krafa hafi verið um heyrnartól með „noise cancelling“. Vissulega hafi verið óskað eftir heyrnartólum með lokun á umhverfishávaða þó að ekki hafi verið óskað eftir eyðingu hans. Meirihluti bjóðenda hafi skilið kröfurnar samkvæmt orðanna hljóðan og hafi kærandi verið sá eini af sex bjóðendum sem hafi boðið heyrnartól með „active noise cancelling“. Varnaraðili hafi kynnt sér að bæði Advania ehf. og Atendi ehf. eigi heyrnartól með „active noise cancelling“ eiginleika og megi ganga út frá því að fyrirtækin hefðu boðið þau fram ef fyrirtækin hefðu talið það vera skilyrði útboðsgagna. Af þessu sé ljóst að skilningur annarra bjóðenda hafi verið réttur og á annan veg en kæranda. Varnaraðili geti fallist á að svar hans við fyrirspurn nr. 46 hafi mátt vera skýrara. Ætlaðan óskýrleika útboðsgagna eigi á hinn bóginn að túlka bjóðendum í hag þannig að þeir séu ekki útilokaðir á grundvelli ónákvæmrar kröfu, sbr. til dæmis úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2020. Því sé ekki réttlætanlegt að láta Advania ehf. og Atendi ehf. bera hallann af því ef varnaraðili hafi ekki verið nægilega skýr að þessu leyti.

Atendi ehf. byggir á að búnaður fyrirtækisins uppfylli öll skilyrði útboðsgagna. Engin skilgreining hafi verið gefin á hvað krafa um „lokun á umhverfishávaða“ þýddi í tölum eða hvort notast ætti við eina aðferð frekar en aðra. Eini skilningurinn sem bjóðendur hafi getað lesið út úr heildargögnunum sé að búnaður hafi átt að veita einhverja lokun á umhverfishávaða og sé „yfir eyrun“. Búnaður Atenda ehf. uppfylli þessi skilyrði og hafi það verið ætlun Ríkiskaupa að heyrnartól væru með virkum (e. active) búnaði sem dragi úr umhverfishávaða þá hefði það eðli málsins samkvæmt verið tekið fram í útboðsgögnum og settar fram sérstakar kröfur til slíks búnaðar.

Advania ehf. byggir á að framboðin heyrnartól fyrirtækisins hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsgagna. Hafi ætlun varnaraðila staðið til þess að bjóða út heyrnartól með svokölluðu „active noise cancelling“ hefði þurft að tilgreina slíka kröfu sérstaklega enda sé tæknileg útfærsla slíkrar vöru önnur en sú sem gerð sé krafa um í útboðsskilmálum.

IV

Ágreiningur aðila lýtur að túlkun á því orðalagi útboðsskilmála að heyrnartól skyldu vera „yfir eyrun með lokun á umhverfishávaða“ en kærandi ber því við að heyrnartól lægstbjóðenda, Advania ehf. og Atendi ehf., hafi ekki uppfyllt þennan skilmála. Af fyrirliggjandi tilboðsgögnum má ráða að heyrnartól lægstbjóðenda eru með lokaða skel sem ná yfir eyru notanda en eru ekki búin annarri sérstakri tæknilegri virkni til að loka á umhverfishávaða.

Að mati kærunefndar útboðsmála er orðalag áðurlýsts skilmála ekki jafn skýrt og æskilegt hefði verið. Hið sama má segja um svar varnaraðila við fyrirspurn sem barst við meðferð útboðsins þótt svarið virðist fremur hafa bent til þess að heyrnartól þyrftu aðeins að ná yfir eyru notanda.

Sérfræðingur kærunefndar útboðsmála, Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðingur, veitti nefndinni ráðgjöf við meðferð málsins. Sérfræðingurinn hefur bent á að heyrnartól sem ná yfir eyru notanda þurfi ekki endilega að loka á umhverfishávaða enda geti þau ýmist verið með opnaða eða lokaða skel. Í þeim tilvikum sem heyrnartól séu með lokaða skel sé hægt að segja að þau nái yfir eyrun og loki á umhverfishávaða. Þurfi því að tilgreina með skýrum hætti í útboðsgögnum þá tæknilegu eiginleika sem eigi að vera til staðar í því skyni að loka á umhverfishávaða og tilgreina nánar hvaða kröfur væru gerðar í þeim efnum.

Að framangreindu gættu og með hliðsjón af skýringum sérfræðingsins verður að leggja til grundvallar að heyrnartól lægstbjóðenda, sem eru með lokaða skel og ná yfir eyru notanda, uppfylli umræddan skilmála útboðsgagna. Þá ber til þess að líta að um var að ræða lágmarkskröfu til boðins búnaðar og er því ekki unnt að túlka hugsanlegan vafa að þessu leyti með íþyngjandi hætti fyrir lægstbjóðendur.

Samkvæmt framansögðu og að virtum fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að leggja til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Advania ehf. og Atendi ehf. í C-hluta útboðsins hafi ekki verið í andstöðu við lög nr. 120/2016, reglur settar samkvæmt þeim eða ákvæði útboðsgagna. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda en rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Origo hf., er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 1. september 2023

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir